مجازات زندان شرعی است یا نیست؟

اگر دامنه استنباط از فقه تا این حد گسترده است، چرا این گستردگی را در امور دیگر به رسمیت نمی‌شناسیم؟ برای نمونه چرا در اصل مفهوم و مصادیق جرم تا این حد رواداری و اختلاف نظر را تحمل نمی‌کنیم؟
به گزارش ایسنا، عباس عبدی در روزنامه اعتماد نوشت: پس از درگذشت آقای هاشمی شاهرودی به طور معمول رسانه‌های گوناگون به تحلیل و توضیح دیدگاه‌های فقهی و سیاسی ایشان پرداختند. یکی از نکاتی که بیش از هر چیز دیگر برجسته شد، مواضع و اظهارات و عملکرد ایشان در دوره تصدی ریاست قوه قضاییه به ویژه درباره زندان‌ها بود که صریحا چندین بار تاکید داشتند که در اسلام زندان نداریم. در یکی از موارد گفته‌اند که «زندان یک مجازات اسلامی نیست. نظر فقهی من این است که زندان یک مجازات ثانوی و محدود در سیستم نظام کیفری اسلامی است... زندان به عنوان مجازات نیست. شاید به عنوان یک اقدام تامینی و تربیتی باشد... اینکه یکی را ببرند در اتاقی بایکوت کنند و هزینه بدهند کار غلطی است.» «به نظر من کل زندان‌هایی که در کشورهای اسلامی در دوران خلفا ایجاد شده است، به خاطر خوی طاغوتی حکام جور بوده است که از طاغوت‌های قبلی خود گرفته‌اند و ادامه داده‌اند... زندان در زمان پیامبر (ص) و امیرالمومنین (ع) نبود و برای مسائل مالی کسی را حبس نمی‌کردند. اما ما در قوانین خود زندان را به عنوان مجازات باز کردیم، در حالی که این با فقه ما سازگاری ندارد.» (هاشمی شاهرودی، حقوق شهروندی، ص. ۱۳ و ۱۴).
به نظر می‌رسد که این مواضع بسیار صریح است. ایشان پیش از ریاست قوه قضاییه و پس از آن نیز یکی از اعضای فقهای شورای نگهبان بودند که وظیفه تطبیق قوانین و مصوبات مجلس با شرع را عهده‌دار است و در این دو مقطع زمانی بسیاری از قوانین به ویژه قانون جزا در مجلس تصویب شد که مجازات اصلی در بیشتر جرایم آن، زندان است و هیچگاه مجازات زندان خلاف شرع اعلام نشد. واقعیت چیست؟ به نظر می‌رسد که دیدگاه ایشان با مراجعه به تاریخ و نیز متون فقهی درست است.
در فتاوای فقها حکم به زندان بسیار بسیار محدود است و مجازات اصلی در جزای اسلامی، شلاق و سایر مجازات‌های جسمی است. چرا و پس از گذشت ۴۰ سال از انقلاب که همه امور باید اسلامی باشد یا در حال اسلامی شدن باشد، همچنان شاهد گسترش تعداد زندان‌ها و تعداد زندانیان هستیم؟ و جالب‌تر اینکه در جدیدترین قانون مجازات و در مقایسه با اولین قانون مجازات پس از انقلاب اشاره به شلاق به عنوان مجازات بسیار محدود شده و زندان به عنوان یک مجازات محوری‌تر از گذشته شده است؟ این وضعیت از دو حال خارج نیست.
یا همان‌طور که آقای شاهرودی معتقد بودند، مجازات زندان حداقل به این صورت موجود شرعی نیست، یا هست. اگر شرعی است، در این صورت باید پذیرفت که این حد از تفاوت نظر میان فقهای موجود را چگونه باید درک و فهم کرد؟ چگونه موضوعی به این مهمی می‌تواند تا این حد محل اختلاف نظر باشد؟
اگر دامنه استنباط از فقه تا این حد گسترده است، چرا این گستردگی را در امور دیگر به رسمیت نمی‌شناسیم؟ برای نمونه چرا در اصل مفهوم و مصادیق جرم تا این حد رواداری و اختلاف نظر را تحمل نمی‌کنیم؟ به نظر می‌رسد که حالت دوم محتمل‌تر است. به این معنا که نظر آقای شاهرودی درست و مطابق واقع باشد، ولی ملاحظات عملی و ضروریات زندگی جدید و تحول اجتماعی موجب شده است که بدون هیچ‌گونه، چون و چرایی زندان به عنوان اصلی‌ترین مجازات پذیرفته شود و کمتر کسی از فقها (جز آقای شاهرودی) حاضر شده باشند که در نقد و رد این مجازات اظهارنظر کنند.
حتی ایشان هم که مخالف جدی زندان بود، در عمل نه در شورای نگهبان و مهم‌تر از آن نه در قوه قضاییه هیچ اقدامی برای عملی کردن اندیشه‌اش نکرد یا نتوانست انجام دهد. بنابراین می‌توان گفت که ملاحظات عملی و کفایت کردن به تجربه بشری و فهم عرفی، موجب شده که قانونگذار مجازاتی را تعیین کند که در شرع مسبوق به سابقه مشهور نیست. حداقل در قالب موجود نبوده است.
مشابه این رفتار را در قضیه سود بانکی هم می‌بینیم که الزامات عملی و عینی موجب گرفتن یا دادن سودی می‌شود که از نظر بسیاری از فقها غیرشرعی است. می‌توان گفت که ساختار سیاسی هرگاه و در هر موردی که ملاحظات عملی برای حفظ اقتدار و قدرت حکومت اقتضا کرده، نسبت به این امور سخت‌گیری نکرده و چشم خود را بر این نوع استدلال‌های فقهی بسته است ولی در موارد دیگری که به حقوق مردم و جامعه مربوط می‌شود، مو از ماست کشیده شده است.
جالب اینکه بسیاری از این سختگیری‌ها نیز بی‌مورد بوده است. برای نمونه در اولین قانون مجازات، دیات شش‌گانه تعیین شده بود، شامل درهم، دینار، گاو، گوسفند، شتر و حِلّه یمنی و پرداخت هرکدام از این‌ها مشکل بود و عوارض زیادی ایجاد می‌کرد و لذا در عمل قضات به نحوی عمل می‌کردند که مساله با محاسبه ریال حل شود. ولی قانونگذار و شورای نگهبان زیر بار تغییر نمی‌رفتند در حالی که هر فردی می‌دانست این حکم ذاتا نمی‌تواند غیرقابل تغییر باشد. زیرا همین که شش مورد هست، یعنی هر کدام برحسب منطقه و شرایط زمانی تعیین شده است و عقل حکم می‌کند که ما نیز چنین کنیم از این رو و در نهایت با تایید مقام رهبری، میزان و پرداخت دیه تبدیل به پول شد و همه مسائل برطرف و ظاهرا هیچ خللی نیز در احکام فقهی و شرع ایجاد نشد.
بنابراین اگر همین نوع عقلانیت عرفی را در همه امور مبنای عمل و تصمیم‌گیری قرار دهیم، به طور قطع بخش عمده‌ای از مشکلات حل خواهد شد ولی تا هنگامی که رواداری در اجرای احکام اولیه را در سمت حکومت می‌پذیریم، ولی در حقوق مردم فراموش و سختگیری می‌کنیم، شاهد شکاف روزافزون میان واقعیات و انتظارات مردم نیز خواهیم بود و آنان را نسبت به کارآمدی فقه و برداشت‌های قدیمی ناامیدتر خواهیم کرد.