پایگاه خبری تحلیلی انتخاب نوشت:

دولت و دستگاه‌هاي اجرايي براي انجام برنامه‌هاي عمراني خود همچون پروژه‌هاي گازرساني و برق‌رساني گاهي نياز به «تملك» املاك خصوصي پيدا مي‌كنند و گاه نيز بدون تملك املاك مزبور، صرفا آنها را «تصرف» كرده و از آنها «استفاده» مي‌كنند. براي نمونه در پروژه‌هاي انتقال برق ممكن است تاسيسات مربوطه در ملك اشخاص نصب و راه‌اندازي شود. اين مورد دوم را برخي قوانين گونه‌يي «حق ارتفاق دولت» در املاك خصوصي افراد دانسته و اعلام داشته‌اند كه در قبال بهره‌مندي از اين حق ارتفاق هيچ‌گونه خسارت يا وجهي به مالكان پرداخت نخواهد شد.

۱ - اما اين حكم به عدم لزوم پرداخت خسارت يا بهاي مربوط به تصرفات دولت در املاك خصوصي به نظر رييس وقت مجلس شوراي اسلامي از لحاظ مطابقت با موازين شرع مورد ترديد واقع شده و در نتيجه نامبرده طي نامه مورخ ۲۱/۱۱/۱۳۸۵ شرعي بودن مقررات مزبور (به‌ويژه بند ۹ ماده ۵۰ قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۲ كل كشور) را از شوراي نگهبان استعلام كرد. آن شورا نيز طي نامه مورخ ۸/۷/۱۳۸۶ به‌صراحت اعلام كرد: «اطلاق جواز استفاده كردن دولت از اراضي مذكور خلاف موازين شرع دانسته شد زيرا شامل اراضي‌اي كه طبق ضوابط شرعي داراي مالك يا ذي‌حق شرعي است نيز مي‌شود و لذا اطلاق جواز استفاده بدون رضايت مالك يا ذي‌حق در فرض عدم وجود ضرورت مبيحه خلاف موازين شرع است...» تصور اينكه چه حجمي از هزينه‌ها در اثر اين نظر شوراي نگهبان به عنوان خسارت ناشي از حق ارتفاق بر دولت تحميل خواهد شد، موجب شد سرپرست وقت وزارت راه و ترابري به ‌موجب نامه مورخ ۲۳/۳/۱۳۹۰ اقدام به استفسار مجدد كند. با اين حال اين‌ بار نيز شوراي نگهبان در نظر مورخ ۸/۴/۱۳۹۰ به اين شرح بر مواضع پيشين خود پاي فشرد: «۱- بر نظر قبلي شورا با قيود و شروطي كه در آن آمده است، خدشه‌يي وارد نيست. ۲- بر اساس اصل ۴ قانون اساسي، تشخيص فقهاي معظم مبني بر خلاف شرع بودن قوانين، موجب الغاي آن مي‌شود و تنها قانون جديد موجب نسخ يا الغاي قانون قبلي نمي‌شود. ۳- موارد ديگري كه دقيقا ملاك مصوبه مذكور را داشته باشد، همين حكم خلاف شرع بودن بر آنها نيز بار است و ملغي‌الاثر هستند. ۴- تصرفات غيرشرعي كه توسط دولت‌هاي رژيم سابق انجام گرفته، موجب ايجاد حق مكتسبه براي دولت‌ها نمي‌شود، بلكه تصرف غيرمشروع در اموال و حقوق مردم بايد جبران شود و طبعا چون اين اراضي تحت تصرف دولت جمهوري اسلامي است، بايد حق به ذي‌حق داده شود.

۵- مي‌توان براي حل مشكلات از طريق مراجع ذي‌ربط، از جمله مجلس محترم شوراي اسلامي با طي مراحل قانوني اقدام كرد.»

۲ - حق دولت در املاك خصوصي كه در برخي قوانين پيش از انقلاب «حق ارتفاق» ناميده شده، شاهد فراز و نشيب فراواني بوده است. سيري در متون ناظر به اين موضوع نشان مي‌دهد سه نسل از مقررات و منابع حقوقي به شرح ذيل در اين رابطه وجود داشته‌اند: ۱- نصوص متضمن استفاده مجاني دولت: مراد از اين نصوص، آن دسته از متون و مقررات هستند كه اعلام مي‌دارند در قبال تصرفات و استفاده دولت از حق ارتفاق خود در املاك خصوصي اشخاص، هيچ‌گونه وجهي به مالكين پرداخت نخواهد شد. از جمله اين متون مي‌توان به بند ۹ ماده ۵۰ قانون برنامه و بودجه سال ۱۳۵۲ كل كشور، ماده ۱۸ قانون سازمان برق ايران و بند ۸ ماده ۲۹ قوانين عمراني سوم و چهارم اشاره كرد كه حسب مورد به حق ارتفاق دولت در املاك واقع در داخل يا خارج از محدوده شهرها اشاره دارند. از نظر گستره زماني اين دسته از نصوص تا اوايل انقلاب ادامه دارند. اين نصوص را مي‌توان تحت «رويكرد دولت‌گرا» جاي داد. ۲- نصوص متضمن لزوم پرداخت ما‌به‌ازا توسط دولت درباره برخي تصرفات: مميزه اين دسته از نصوص را بايد در حكم به پرداخت وجه در قبال استفاده دولت از اراضي ايشان دانست. مهم‌ترين نص در اين زمينه را مي‌توان قانون نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شوراي انقلاب دانست. از نظر زماني اين نصوص از سال ۱۳۵۸ شروع شده و تا سال ۱۳۸۶ ادامه مي‌يابند. اين نصوص «رويكرد فردگرايانه» را در پيش گرفته‌اند. ۳- نصوص متضمن لزوم پرداخت مابه‌ازا توسط دولت درباره مطلق تصرفات: اين دسته از نصوص همچون نصوص دسته دوم با جانبداري از مالك املاك موضوع حق ارتفاق، به لزوم پرداخت ما‌به‌ازا در قبال استفاده دولت از حق ارتفاق تاكيد دارند ولي برخلاف نصوص دسته دوم دايره شمول اين حكم را به تصرفات انجام يافته پيش از انقلاب نيز تسري مي‌دهند. به ديگر سخن، نصوص دسته سوم معتقدند حكم به لزوم پرداخت ما‌به‌ازا در قبال استفاده دولت از حق ارتفاق، عطف به‌ما سبق مي‌شود و در نتيجه تمام تصرفات دولت‌هاي قبل و بعد از انقلاب مشمول حكم به لزوم پرداخت ما‌به‌ازا مي‌‌شوند. دو نظريه تفسيري سابق‌الذكر شوراي نگهبان نيز در اين دسته جاي مي‌گيرند و مي‌توان آنها را ذيل «رويكرد فرداگرايي پسانگر» جاي داد.

۳ - در اين مطلب ترديد نمي‌توان داشت كه نظر شوراي نگهبان - همان‌گونه كه سرپرست وقت وزارت راه و ترابري در نامه خود به آن شورا اعلام كرده است - «تبعات مالي بسيار سنگيني» براي دولت در پي خواهد داشت. تصور كنيد دولت‌هاي پيش از انقلاب ساليان متمادي براي احداث راه‌ها، خطوط انتقال برق، تلفن، نفت، گاز و... از اين حق ارتفاق «بدون پرداخت هيچ‌وجهي» استفاده مي‌كرده‌اند و به ‌يكباره طبق نظر شوراي نگهبان دولت عهده‌دار پرداخت خسارت به صاحبان اراضي موضوع پروژه‌هاي مزبور مي‌شود. اما صرف‌نظر از اين اثر غيرقابل پذيرش عملي، از نقطه نظر تئوريك نيز پذيرش نظر شوراي نگهبان خالي از ايراد نخواهد بود؛ چه آن شورا با استفاده از تفسير خود از اصل ۴ قانون اساسي اعلام كرده است: «بر اساس اصل ۴ قانون اساسي، تشخيص فقهاي معظم مبني بر خلاف شرع بودن قوانين، موجب الغاي آن مي‌شود و تنها قانون جديد موجب نسخ يا الغاي قانون قبلي نمي‌شود.» هرچند برخي حقوقدانان (همچون آقاي غلامرضا شهري) هم‌راستا با رويكرد شوراي نگهبان اختيار «نسخ و ابطال قوانين» را براي شوراي نگهبان قائل شده‌اند، ولي اكثريت حقوقدانان (همچون دكتر ناصر كاتوزيان و دكتر محمد هاشمي) چنين صلاحيتي براي شوراي نگهبان قائل نبوده و معتقدند اين اقدامات شوراي نگهبان برخلاف اصول ۶، ۵۶ و ۵۸ قانون اساسي است. دسته سومي از حقوقدانان (همچون جناب دكتر عبدالله شمس) نيز با وجود پذيرش صلاحيت شوراي نگهبان در اعلام خلاف شرع بودن قوانين پيش از انقلاب با استناد به اصل ۴ قانون اساسي، «ابطال» قوانين را خارج از صلاحيت آن شورا دانسته و معتقدند ابطال قوانين به‌معناي نسخ قانون بوده و در صلاحيت انحصاري مجلس شوراي اسلامي است. (اصل ۵۸ قانون اساسي)

واقع اين است كه بايد هم‌راستا با نظر صاحب‌نظران دو دسته اخير، ابطال قوانين را خارج از صلاحيت شوراي نگهبان دانست. در نتيجه هر يك از نصوص دسته نخست و دوم در گستره زماني خود قابليت اجرا داشته و مي‌توان گفت درباره تصرفات به‌عمل آمده از سوي دولت تا پيش از سال ۱۳۵۸ (عمدتا در خارج از محدوده شهرها) هيچ حق ارتفاقي پرداخت نخواهد شد ولي در رابطه با تصرفات به‌عمل آمده پس از تاريخ مزبور لازم است دولت بهاي عادله استفاده از زمين را بپردازد. درست است كه شوراي نگهبان با خروج از حدود صلاحيت خود دست به چنين كاري زده است ولي اين امر مانع نخواهد شد كه دادرسان با احراز عدم صلاحيت شوراي نگهبان از ترتيب اثر دادن به نظرات آن شورا خودداري كنند. از خاطر نبريم كه زماني شوراي نگهبان به‌موجب نظريه مورخ ۱۹/۴/۱۳۶۵ مواد ۴، ۶ و ۱۵ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ را غيرشرعي اعلام كرد ولي بسياري از قضات از ترتيب اثر دادن به آن نظر شورا خودداري كرده و اين مواد را همچنان درباره اجاره‌هاي اماكن تجاري منعقده پيش از سال ۱۳۷۶ معتبر تلقي مي‌كنند.